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  • 美國反托拉斯法對知識產(chǎn)權許可的控制

    時間:2024-06-11 19:54:01 法律畢業(yè)論文 我要投稿
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    美國反托拉斯法對知識產(chǎn)權許可的控制

    長期以來,美國反托拉斯法以懲辦壟斷性市場行為、保護競
    爭為己任,而知識產(chǎn)權立法則使廠商可以就多種智力成果獲得一定期
    限的上的壟斷,這就使得協(xié)調(diào)競爭立法與知識產(chǎn)權立法的沖突成
    為美國和其他很多國家必然面臨的一項重要任務*1。

      1995年4月6日,美國***和聯(lián)邦貿(mào)易委員會聯(lián)合發(fā)布了一份
    《知識產(chǎn)權許可的反托拉斯執(zhí)法指導意見》*2,就知識產(chǎn)權*3許可行
    為可能引起的反托拉斯法,系統(tǒng)地說明了其在執(zhí)法中將采取的一
    般態(tài)度、和法律適用原則。固然該意見只是執(zhí)法部分的咨詢
    性政策說明文件,既不能約束當事人提起自訴,也不能約束法官審判,
    但它較好地了執(zhí)法部分和判例中在這一領域積累的豐富經(jīng)驗,簡
    明地闡釋了兩機關對知識產(chǎn)權許可合同方面反托拉斯法違法行為的追
    究原則,對廠商預防違法有重要的指導意義,也值行我國在對美經(jīng)濟
    技術效實踐中予以高度重視。同時,《意見》所回納的對知識產(chǎn)權許
    可行為的反托拉斯法分析方法及法律適用原則,集中反映了美國法在
    這一領域的豐富經(jīng)驗和動向,對競爭法一般的和我國競
    爭法制的完善也有重要的價值。

      一、知識產(chǎn)權領域中反托拉斯執(zhí)法的一般原則

      從司法實踐和《意見》的來看,知識產(chǎn)權領域中美國反托拉
    斯執(zhí)法的一般原則,主要從以下幾方面來說明:

      第一,關于知識產(chǎn)權的特殊性及其對反托拉斯執(zhí)法的。

      對涉及知識產(chǎn)權的行為,鑒于知識產(chǎn)權的特殊性,究竟應當適用
    何種反托拉斯法原則的題目,過往在美國并沒有明確一致的結論有些
    判例以為,知識產(chǎn)權雖有某些財產(chǎn)權的特征,但它同時是法律為實現(xiàn)
    特定目的而設立的一種“特權“(privilege),因此,公共利益是知
    識產(chǎn)權的基礎,比知識產(chǎn)權更根本、更優(yōu)先;法律對知識產(chǎn)權的保護,
    也不應超出保護權利人利益所必要的限度。抒這種熟悉引伸開來,對
    涉及知識產(chǎn)權的行為,在反托拉斯法上似應適用較之涉及其他財產(chǎn)權
    的行為更為嚴格的標準。*4

      然而,一度也有些判例確認,知識產(chǎn)權人基于其權利的特殊性,
    在反托拉斯法上可以享受較其他財產(chǎn)權人更優(yōu)的待遇。例如,廠商之
    間就一般產(chǎn)品的銷售聯(lián)合或某日定價的行為屬于本身違法行為,違反
    《謝爾曼法》 第1條,但作為知識產(chǎn)權人的許可人和被許可人之間,
    在某些情況下,卻可以按共同確定的價格出售專利產(chǎn)品而不構成違法。
    *5

      上述相互沖突的見解現(xiàn)在似乎已由《意見》加以同一。《意見》
    中明確指出,涉及知識產(chǎn)權的行為,與涉及其他財產(chǎn)權的行為一樣,
    可能全駢生反競爭性的后果或影響,因此,執(zhí)行反托拉斯法,對其既
    不應更嚴苛,也不應更寬容,而是應適用同一的標準和法律原則;至
    于知識產(chǎn)權易受侵害性的特點,以及知識產(chǎn)權法律保護的目的、程度
    及期限方面的特點,只須在實踐中結合具體案情和特定市場情況予以
    考慮,這些特點并不要求對知識產(chǎn)權適用根本不同于適用于其他有形
    財產(chǎn)權的反托拉斯法原則;這種處理方式,與反托拉斯法實踐對具體
    案件中種種有形財產(chǎn)之間的差別也予以考慮一樣。總之,反托拉斯法
    適用于有形財產(chǎn)權的一般原則,也同樣適用于知識產(chǎn)權。

      第二,關于知識產(chǎn)權與市場支配力的關系題目

      在反托拉斯法的經(jīng)濟分析中,市場支配力一般是指廠商在較長時
    期中將價格維持在高于或?qū)a(chǎn)量限制在低于競爭水平上而不遭受利潤
    或市場份額損失的經(jīng)濟實力。*6對于有市場支配力的廠商,由于其行
    為影響競爭的可能性和程度更大,反托拉斯法一般對其適用更嚴格的
    標準。

      關于知識產(chǎn)權與市場支配力的關系,《意見》中以為,首先執(zhí)法
    機關一般不會僅僅只從某廠商擁有知識產(chǎn)權這一事實本身,就推定權
    利人擁有市場支配力,由于在通常情況下,市場上很可能存在著作為
    知識產(chǎn)權標的的專利、版權作品或技術秘密等的替換物;這類替換技
    術、替換產(chǎn)品的存在,會使知識產(chǎn)權人難以支配市場。其次,在某些
    情況下,即使由于不存在替換產(chǎn)品或替換技術,某項知識產(chǎn)權的確使
    其權利主體擁有市場支配力的,這種市場支配力的存在本身也并不構
    成違法。如同在其他財產(chǎn)權領域一樣,只要擁有市場支配力不具有維
    持或進行壟斷的意圖,一般就不會違反反托拉斯法。再次,知識產(chǎn)權
    的確使其權利主體享有市場支配力的,這一事實本身并不要求權利人
    承擔必須許可他人使用其知識產(chǎn)權的義務。最后,如同在有形財產(chǎn)權
    領域一樣,基于知識產(chǎn)權的市場支配力,其獲得或維持有可能違反反
    托拉斯法;即使其獲得或維持是正當?shù)模部赡軙箼嗬嗽谏婕爸?br>識產(chǎn)權的行為方面有損害競爭的較強實力。換言之,基于某項知識產(chǎn)
    權而擁有市場支配力的廠商;其經(jīng)營和許可行為應當更加謹慎。

      第三,知識產(chǎn)權許可對競爭的雙重作用

      《意見》確認,知識產(chǎn)權許可能夠發(fā)揮很多有益的作用
    通過許可方式,可以使知識產(chǎn)權與其他生產(chǎn)要素結合起來,從而推動
    生產(chǎn)和流通的,并使知識產(chǎn)權的貿(mào)易價值得以實現(xiàn)。固然知識產(chǎn)
    權人可以自己直接利用其權利標的,但相比之下,與他人訂立許可合
    同,是推進新技術傳播、促進知識產(chǎn)權與其他生產(chǎn)要素廣泛結合的更
    有效率的方式。通過許可合同將新技術運用于生產(chǎn)和流通過程,可以
    大規(guī)模地降低生產(chǎn)技術,向市場推出新產(chǎn)品,從而使消費者獲益。同
    時,通過許可俁同使知識產(chǎn)權人獲得可靠的、較高的投資回報,有利
    于鼓勵創(chuàng)新,刺激對和開發(fā)的更多投進。此外,在實踐中有些技
    術是相互關聯(lián)的,使用其中的一項要求同時使用另外一項或幾項相關
    技術;通過許可合同作出安排,可以更好地協(xié)調(diào)相關技術的利用關系,
    取得最佳技術經(jīng)濟效益。最后,即使是那些對競爭有一定限制性
    的許可條款,如許可標的使用領域或使用地域方面的限制條款,也可
    能會產(chǎn)生一些有益的社會經(jīng)濟作用。例如,對許可人的地域方面的限
    制條款,也可能會產(chǎn)生一些有益的社會經(jīng)濟作用。例如,對許可人的
    地域保護,可使其不致因擔憂被許可人的競爭會損害其先期投資回報
    而從一開始就不愿許可他人使用其新技術;再如,對被許可人的地域
    保護,可以防止其他人在該地域內(nèi)“免費搭車”,從其廣告、服務等
    投資中不正當?shù)孬@得利益,這樣,就可以鼓勵被許可人更大膽地投資
    于新技術的,如此等等。

      二、對許可行為的反托拉斯法和評估原則

      對許可行為是否具有反競爭性影響進行評估,首先要求界定這種
    影響可能發(fā)生的領域,其次要求明確主要應根據(jù)哪些因素以及如何來
    確定反競爭性影響的存在,最后則要求明確對許可行為應當適用的法
    律評估標準。以下就對這三個方面分別加以說明。

      第一,許可行為可能影響的市場領域

      在美國反托拉斯法上,《意見》第一次明確、系統(tǒng)的說明,知識
    產(chǎn)權許可行為可能影響三咱不同類型市場上的競爭。這三種市場是指
    產(chǎn)品市場、技術商品市場和創(chuàng)新活動市場。在產(chǎn)品市場領域,知識產(chǎn)
    權許可既有可能影響使用許可技術生產(chǎn)的中間產(chǎn)品和終極產(chǎn)品市場上
    的競爭,又有可能影響使用許可技術所需要的原料產(chǎn)品市場上產(chǎn)競爭。
    技術商品市場,是指由許可標的技術和可以相互替換的現(xiàn)在同類技術
    之間相互競爭所構成的市場。某個生產(chǎn)或流通中的技術,可能會
    有幾個不同的解決技術方案而且這些方案各有自己的比較上風。是指
    廠商之間就某一領域中未來新技術或新產(chǎn)品的研究、開發(fā)進行競爭所
    形成的市場。在評估某一許可行為對競爭的影響時,必須全面考量其
    對這三個市場領域中競爭的影響。

      第二,影響許可行為競爭性效果的主要因素

      在評估許可行為對某一市場領域中競爭的影響或效果時,下列因
    素具有十分重要的意義:

      1、 當事人之間的關系的性質(zhì) 這是指許可人與被許可人──二
    人或數(shù)人之間,是處于橫向還是縱向關系之中。橫向關系是所有當事
    人在同一市場層次上的實際或潛伏競爭關系,例如,同一專利產(chǎn)品的
    幾個制造商之間的關系。縱向關系是當事人在相鄰或相關的市場層次
    上互補或相互銜接的關系,例如技術開發(fā)廠商與技術廠商之間的
    關系,以及專利產(chǎn)品制造商和銷售商之間的關系。有時候,當事人之
    間的關系可能既具有橫向因素,又具有縱向因素。例如,某個技術開
    發(fā)廠商既自己應用其所開發(fā)技術生產(chǎn)專利產(chǎn)品,又許可他人使用該技
    術制造同一產(chǎn)品。

      一般來說,固然當事人之間處于橫向關系之中并不意味著他們之
    間的許可合同必然會限制競爭,處于縱向關系之中時也并非必然地不
    競爭,但總的來說,橫向關系當事人之間的許可合同對競爭產(chǎn)生
    不利影響的可能性更大,由于這類當事人之間更輕易協(xié)調(diào)其經(jīng)營行為,
    如限制產(chǎn)量,共同進步價格或限制開發(fā)創(chuàng)新等等。

      2、 有關行業(yè)或市場的結構狀況 一般來說,受影響的市場產(chǎn)業(yè)
    結構越集中,其他廠商越是難以進進該市場,供給和需求對該行為產(chǎn)
    品價格變動的反應越是不敏感,橫向關系當事人之間的許可合同對該
    行為競爭的不利影響就會越大。

      3、 行為對上游或下游產(chǎn)業(yè)競爭的影響 假如許可合同當事人之
    間是處于縱向關系之中,則必須考慮他們之間的許可行為對相鄰或相
    關層次的上游產(chǎn)業(yè)、下游產(chǎn)業(yè)或其他有關產(chǎn)業(yè)中競爭的影響。這類許
    可合同可能會增加其他競爭者進進相鄰市場的本錢或困難程度,甚至
    使相鄰的市場被封閉,例如搭售行為或排他***易行為等,都可能產(chǎn)
    生此類效果。這類許可合同還可能會使某一市場層次的競爭者之間可
    以更方便地協(xié)調(diào)其反競爭性經(jīng)營行為,從而使正常的競爭受到人為的
    抑制。

      4、 行為的排他性 許可行為的排他性主要表現(xiàn)在兩個方面:一
    是主體方面的排他性,女子要求許可人不得再許可其他人使用標的技
    術,甚至包括限制許可人自己不得使用標的技術。假如許可合同確當
    事人之間處于橫向關系之中,但假如許可合同不具有這種主體方面的
    排他性,則一般不會違反反托拉斯法;二是標的方面的排他性,即要
    求被許可人不得許可、銷售或使用與許可標的技術相競爭的技術。這
    種限制,女工可能產(chǎn)生有益的效果,也可能會產(chǎn)生反競爭性
    影響,故需具體。《意見》中特別說明,由于知識產(chǎn)權在某些情
    況下較之其他財產(chǎn)權更易受侵害,因此,某些在有形財產(chǎn)權領域中違
    法的排他性限制,在知識產(chǎn)權領域可以基于正當理由而正當?shù)夭捎谩?br>
      對上述這些因素的分析,終極是要看許可合同是否促使市場結構
    趨于集中甚至壟斷,是否會使競爭者之間更易進行反競爭性的通謀或
    協(xié)調(diào)行動,是否使廠商進進某一市場的本錢或難度增加,是否會使本
    來有可能發(fā)生的潛伏競爭被抑制。這些方面也就是許可合同影響競爭
    的主要表現(xiàn)。

      第三,對許可行為競爭性影響的評估原則

      明確了應當關注的主要因素之后,在評侉知識產(chǎn)權許可行為的法
    律地位時,還應當確立一些基本的法律評估原則。《意見》中這方面
    的可以回納為以下幾點:

      第一,對許可合同進行法律定性,不應根據(jù)合同或協(xié)議的形式和
    文字,而是看春實際內(nèi)容和效果。例如,雖未使用“排他性”字樣,
    但俁同實際上包含排他性內(nèi)容或具有排他性效果的,應作為排他性的
    限制來對待。

      第二,設立反托拉斯法的“安全區(qū)”,即許可合同中含有限制性
    條款的,假如該條款不具有明顯的反競爭性,而且合同當事人在受該
    條款影響的市場上共同擁有的產(chǎn)品市場份額不超過百分之二十的,則
    反托拉斯法執(zhí)法機關對該條款一般不予追究;在涉及技術市場時,上
    述市場份額標準改為,除合同當事人控制的標的技術以外,市場上另
    有四種以上可與其在可比本錢上相互替換的、且分別受獨立主體控制
    的同類技術;在涉及創(chuàng)新活動市場時,安全區(qū)的標準為,除合同當事
    人外,另有四家以上獨立廠商有專業(yè)化的資產(chǎn)和積極性來人事替換性
    的開發(fā)活動。凡在安全區(qū)標準內(nèi)的許可行為,執(zhí)法機關一般不予
    追究;當然,這并不意味著,超出安全區(qū)標準的,許可行為都會受到
    追究或構成違法。

      第三,對不同類型的許可合同條款區(qū)別對待,分別適用本身違法
    規(guī)則和公道性規(guī)則。本身違法規(guī)則,是指對某些許可行為,因其反競
    爭性十分明顯,因此只須認定其存在即可認定其違法,而無須實際分
    析其對競爭的的反托拉斯法規(guī)則。適用這一規(guī)則的行為包括,以
    許可合同條款集體定價的,限制產(chǎn)量的,右橫向關系確當事人之間劃
    分市場的,以及某些集體或聯(lián)合抵制行為以及控制轉售價格的,對其
    他許可合同行為,一般適用公道性規(guī)則,即在認定限制性許可條款存
    在的基礎上,首先查明其有無反競爭效果,然后查明該條款是否為獲
    取某種正當利益所公道需要,最后還要比較該條款所促成的利益是否
    大于其所造成的競爭損失。某一適用公道性規(guī)則的許可行為是否正當,
    就取決于對上述這些的回答。

      綜上所述,反托拉斯法對知識產(chǎn)權許可行為的,首先是從界
    定其影響的市場領域進手,然后分析影響其競爭性效果的主要因素,
    最后則根據(jù)相應的規(guī)則來確定該行為在反托拉斯法上的地位。

      三、主要類型的許可合同條款在反托拉斯法上的地位

      《意見》的最后一部分,專門就上述分析和評估原則對某些
    類型的許可合同條款的適用題目作了說明,現(xiàn)分述如下:

      1、 控制轉售價格 在許可合同中,賣方要求買方轉售標的產(chǎn)品
    時不低于一定價格的,為本身違法行為,這本是判例中長期以來在有
    形財產(chǎn)權領域既定的規(guī)則,在知識產(chǎn)權領域中,執(zhí)法機關也將嚴格適
    用這一規(guī)則。

      2、 搭售及一攬子許可 判例法上確認,一方許可他方使用某項
    知識產(chǎn)權,但以其同時購買許可方的某種產(chǎn)品、服務或接受其他知識
    產(chǎn)權標的許可為條件的,可能構成違法的搭售。但在某些情況下,此
    種搭售也可能產(chǎn)生有益的效果,例如,使用搭售的產(chǎn)品作為原料
    可歡騰保標的技術最大限度地發(fā)揮功能,或保證產(chǎn)品質(zhì)量及消費者的
    人身安全等。但《意見》指出,凡同時具備以下三個特征的搭售行為,
    將受到支機關的追究:一是賣方在主標的產(chǎn)品市場上擁有市場支配
    力,二是搭售對所搭售商品市場上的競爭有不利影響,三是搭售所帶
    來的利益小于其對競爭所造成的損害。

      一攬子許可是指一方在一項或一組相關的許可合同中,許可他方
    同時使用其多項知識產(chǎn)權標的。假如一攬子許可是強制性的,即接受
    其中一項標的的許可須以同時接受其他標的的許可為條件,則視為搭
    售,適用與其他搭售行為同樣的處理規(guī)則。

      3、 排他***易 此處專指許可人要求被許可人不得出售、許可
    或使用與許可標的技術相競爭的技術或產(chǎn)品。對此類行為,適用公道
    性規(guī)則進行評估。執(zhí)法機關在決定對其是否追究時,主要考慮下列因
    素:該排他性限制條件是否有利于促進標的技術的充分利用和后續(xù)改
    進,是否會限制與標的技術相競爭的技術的利用和改進,是否限制各
    種替換技術間的競爭或封閉了相應的市場,期限是還是過長,上游及
    下游市場產(chǎn)業(yè)結構集中化的程度以及進進這些產(chǎn)業(yè)的難度大小,等等。

      4、 交叉許可與集合經(jīng)營 交叉許可是指雙方當事人相互許可對
    方使用自己知識產(chǎn)權標的的行為;集合經(jīng)營*7則是指兩個以上當事人
    將其某一領域內(nèi)的知識產(chǎn)權集中在一起,相互予以許可,并許可第三
    人使用的行為。此類許可行為有時能夠發(fā)揮一些有益的經(jīng)濟功能,
    如便利互補性和關聯(lián)性技術的結合、促進新技術的推廣和傳播、降低
    交易本錢、減少或避免侵權訴訟,等等。但交叉許可和許可經(jīng)營也可
    能產(chǎn)生某些對競爭不利的影響。首先利用交叉許可或集合經(jīng)營而純粹
    為了瓜分市場或集體定價的,屬于本身違法行為;協(xié)調(diào)當事人之間的
    定價行為或限制產(chǎn)量的,亦屬違法。其次,牌橫向關系中確當事人,
    假如他們之間在設有協(xié)議的情況下會成為競爭者或很可能成為潛伏競
    爭者的,而且他們之間的交叉許可或集合經(jīng)營又不能帶來某種明顯的
    社會經(jīng)濟效益的,執(zhí)法機關通常將予以追究。再次,兩個或兩個以上
    當事人共同擁有市場支配力,而且將持有競爭性技術的廠商排除在交
    叉許可或集合經(jīng)營之外,使其無法在有關市場上進行有效競爭活動的,
    執(zhí)法機關將認真審查這種許可的排他性質(zhì)是否中和技術上確屬有
    益和必要,并根據(jù)其所帶來的利益是否大于其對競爭造成的損害來決
    定是否予以追究。最后,假如集合經(jīng)營的條件不適當?shù)亟档土藦S商人
    事技術創(chuàng)新的積極性的,如要求參加者以較低價格將現(xiàn)有和未來開發(fā)
    技術均交集合體同一經(jīng)營的,執(zhí)法機關也可能予以干預。

      5、 回授條款 指要求被許可人將其通過使用標的技術而獲得的
    后續(xù)改進技術反饋給許可人,并許可其使用的合同條款。在很多情況
    下,尤其是當反饋不具有排他性時,回授條款有利于鼓勵和促進新技
    術的推廣和傳播,使雙方當事人更愿意共擔投資風險;同時,后續(xù)改
    進技術本身也可以看作是原始技術投資的某種回報。但反饋或回授條
    款也可能產(chǎn)生反競爭性后果,對此執(zhí)法機關將適用公道性規(guī)則進行評
    估,并著重審查許可人在標的技術或創(chuàng)新活動市場上是否擁有市場支
    配力,以及回授條款是否會降低被許可人投資于后續(xù)改進技術的積極
    性。

      6、 知識產(chǎn)權的收購和轉移 由于知識產(chǎn)權的收購或轉移可能導
    致市場產(chǎn)業(yè)結構的變化和廠商市場支配力的形成,故《意見》中規(guī)定,
    對知識產(chǎn)權的買賣以及獨占性的許可(其效果相當于買賣),適用對
    吞并的評估,同時,前述關于反托拉斯法安全區(qū)的意見
    不適用于知識產(chǎn)權的收購。

      7、 強制執(zhí)行無效知識產(chǎn)權 《意見》規(guī)定,當事人以欺詐方法
    獲得專利并謀略予以強制執(zhí)行的,在其他要件也同時具備的情況下,
    可按違反《謝爾曼法》 第2條非法進行壟斷予以追究;以欺詐以外的
    其他不正當方法獲取專利而且實際上或謀略強制執(zhí)行的,在某些情況
    下,可構成《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》 第5條規(guī)定的不正當競爭行為。提
    起客觀上無根據(jù)的訴訟以強制執(zhí)行無效的知識產(chǎn)權,包括版權和技術
    秘密的,也可能違反《謝爾曼法》。

      本文以上所述,大體上包括了《意見》的主要,以下就來簡
    略地探討一下《意見》對我國的鑒戒意義。

      四、《意見》的鑒戒意義。

      在我國,嚴格意義上的知識產(chǎn)權制度比較短暫,而且自八十
    年代初以來,隨著經(jīng)濟體制改革的不斷深化知識產(chǎn)權發(fā)揮作用的
    經(jīng)濟背影條件也不斷發(fā)生變化。在當前,如何適應建立社會主義市場
    經(jīng)濟體制的要求,使知識產(chǎn)權制度不斷完善,既能充分發(fā)揮鼓勵創(chuàng)新
    和促進傳播的積極作用,又不致經(jīng)濟競爭秩序,還需要我們努力
    探索。在這方面,《意見》中反映的美國的長期實踐經(jīng)驗,很值得我
    們結合的國情加以鑒戒。

      首先,美國反托拉斯法機關對知識產(chǎn)權的一般態(tài)度是、公道
    的。《意見》既指出了知識產(chǎn)權及其法律保護的特殊性,雙特別夸大
    在反托拉斯法方面知識產(chǎn)權與有形財產(chǎn)權的共性,同時對知識產(chǎn)權與
    廠商市場支配力的關系以及知識產(chǎn)權許可行為以經(jīng)濟競爭的雙生
    作用等,都作出了比較深進和科學的。我國的法律對知識產(chǎn)
    權的特殊性一般都比較重視,但對知識產(chǎn)權與其他財產(chǎn)權在競爭法制
    方面的共性似嫌重視不足。美國和其他很多國家的類似經(jīng)驗表明,不
    適當?shù)匕阎R產(chǎn)權神圣化和盡對化,極有可能損害法律所保護的其他
    利益,經(jīng)經(jīng)濟競爭領域尤其如此。

      其次,美國執(zhí)法機關對許可行為所采取的分析方法和評估原則也
    有很多可取之處。《意見》全面地界定了許可行為可能影響的三個市
    場領域,明確指出了應當考慮的主要因素,并清楚闡明了對許可行為
    所采用的利益和損害權衡比較分析方法,既比較科學,也便于操縱和
    。此外,確定反托拉斯法安全區(qū)概念以及明確本身違法規(guī)則和合
    理性規(guī)則的適用對象與范圍,都在一定程度上增加了法律的確定性,
    便于當事人依法行事,并可預期基本種確定的法律后果。

      最后有必要指出,與歐洲聰明的作法相比,美國反托拉斯法對知
    識產(chǎn)權許可的控制晨確定性的程度上還比較低。歐盟競爭法對限制性
    的知識產(chǎn)權許可采取一般禁止與寬免和單獨寬免。由于歐盟執(zhí)法機關
    專門發(fā)布了集體寬免的規(guī)章,其中明確地列舉規(guī)定了應受禁止,不予
    禁止與可受寬免的許可合同條款,這就使律師們可以方便、安全地根
    據(jù)這一規(guī)章起草出標準許可合同條款供客戶選用,而完全漢有違反競
    爭法的風險。在特殊情況下,當事人還可就某些受禁止的許可凳條款
    事先向執(zhí)法機關申請獲得單獨寬免。*8而在美國,由于立法上沒有規(guī)
    定寬免程序,《意見》只是政策性說明文件,也不夠具體,因此
    對廠商來說,《意見》很難提供象歐盟的寬免規(guī)章那樣較高的確
    定性。尤其是那些適用公道性規(guī)則的許可行為,其所產(chǎn)生的利益和損
    害有時很難定量化,而且不同的法官可能會有不同的技法或者更夸大
    某一個方面,這就更增加了判決結果的不確定性,從而也增加了技術
    交易的法律風險。我國在制定反壟斷法時,一定要充分考慮到我國行
    政執(zhí)法機關和人民法院的執(zhí)法經(jīng)驗和執(zhí)法水平,設立一種恰當?shù)摹⒋_
    定性程度較高的法律機制,避免美國反托拉斯法確定性程序較低的弱
    點,以方便當事人高效率地行使知識產(chǎn)權,降低法律風險并預防違法。

      注:

      *1 參見拙作:《試析歐共體對知識產(chǎn)權許可以競爭法控制及對
    我國的鑒戒意義》,載《法學家》1996年第6期,《試論與知識產(chǎn)權有
    關的反競爭行為及其法律控制》,載《政***壇》1996年第4期。

      *2 Antiturst Guidelines for the Licensing of Intellec-
    tual Property,EIPR(1995)7,Vol,17,Supp.; 以下簡稱為《意見》。

      *3 《意見》只適用于涉及技術創(chuàng)新的專利、版權、技術秘密和
    貿(mào)易秘密的許可;對商標,《意見》以為其功能是區(qū)別商品商品一般
    不涉及技術創(chuàng)新,故對其不適用。

      *4 *5 A.D.Neale, Antitrust Laws of the U.S.A.,2nd
    ed.1970,Cambridge Umiversity Press,pp.300-301, 302-306.

      *6 R.Whish,Competition Law,3rd. ed, 1993,Butterworths,
    p.3,pp.259-268;S.G.Cornes, Competition Law and Policy in
    Australia,1990, Law Book Co.Ltd. ,pp. 27-28.

      *7 為Pooling Arrangements,亦可譯為聯(lián)合經(jīng)營。

      *8 詳見拙作:《試析歐共體對知識產(chǎn)權許可的競爭法控制及其
    鑒戒意義》,載《法學家》1996年第6期。

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