抵押權的實現與消滅

抵押權的實現與消滅

一、抵押權實現的條件

　　抵押權的實現，又稱抵押權的實行，是指債權已屆清償期而未受清償時，抵押權人可以就抵押物優先受償的辦法。這是抵押權的中心效力。［1］抵押權的實現須具備一定的條件。對此，各國法律規定并不完全相同。例如，日本民法規定，若抵押物已為第三人取得時，因第三人享有滌除權，則以通知第三人為必要。我國《擔保法》第53條第1款規定，債務履行期屆滿抵押權人未受清償的，可以與抵押人協議以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償；協議不成的，抵押權人可以向人民法院提起訴訟。由此可見，在我國抵押權的實現必須具備以下條件：

　　1.存在有效的抵押權。抵押權的實現首先應以抵押權存在為前提。其次，抵押權必須合法有效。抵押權是對物的價值的支配權，如果不能合法存在，則不享有支配權，也就談不上優先受償了。

　　2.債務履行期屆滿而未受清償。這是在正常情況下實現抵押權所必須具備的條件。但是，在以下兩種情況下，即使債務未屆清償期，抵押權亦得以實行。第一種情況，債務未屆履行期，但債務人宣告破產的，此時，債務人依法喪失了期限利益，未屆期的債權視為已屆清償期，抵押權人得以提前行使抵押權。第二種情況，即《解釋》第70條規定的抵押人的行為足以使抵押物價值減少的，抵押權人請求抵押人恢復原狀或提供擔保遭到拒絕時，抵押權人可請求提前行使抵押權。對此，許多國家在立法上均予明文規定。例如，日本民法典等137條規定：“于下列各項情形，債務人不得主張期限利益：1.債務人受破產時；2.債務人毀滅或減少擔保物時；3.債務人負擔供擔保義務而不予提供時”。

　　二、抵押權實現的方法

　　關于抵押權的實現方式，各國立法的規定并不一致。在英美法系國家，由于擔保權的實行方法是根據當事人約定而決定，故有多種實現方式。其中主要有：擔保權人取消贖回權后訂立抵押協議、出賣擔保物、占有抵押物并以其孳息清償債務、占有擔保物并進行經營、擔保物接管、公開拍賣等。在大陸法系各國中，近現代民法主要規定了三種實現抵押權的方式：拍賣抵押物、訂立契約取得抵押物所有權，以及以其他方法處分抵押物。［2］我國《擔保法》第53條規定抵押權實現的方法有三種：折價、拍賣、變賣。

　　（一）拍賣和變賣

　　拍賣，是世界各國法律上所規定的最主要的抵押權實現的方法。因其是以公開競價的方式將特定物品或者財產權利轉讓給最高應價者的買賣方式，并且一般由專門的機構進行，因此，較之其他方法，更能公平地實現抵押物的價值。

　　1.拍賣的性質

　　從各國普遍立法看，拍賣可分為任意拍賣和依民事訴訟法強制拍賣兩種。任意拍賣是指當事人根據約定而自行委托拍賣機關依據拍賣法進行的拍賣。依我國《擔保法》規定，抵押人可以與抵押權人協議拍賣抵押物。這種拍賣基于當事人的自由意思而發生，因此，屬于私法行為。依民事訴訟法強制拍賣是指當事人通過向法院提起拍賣抵押物的訴訟，并于法院裁判生效后，申請法院對抵押物進行拍賣的方式。這種拍賣并非基于當事人私力而發生，而是通過訟訴事件，由法院強制執行，因此，屬于公法行為。

　　2.拍賣的立法主義

　　對此，各國法律規定不一，大體有三種立法例。一為承受主義。采取這種主張的立法規定，抵押物拍定后，除須交付必要費用外，不須立即清償抵押權所擔保的債權，拍定人即可取得抵押物的所有權并承擔該債務，此為羅馬法上所采取的立法觀點。二為注銷主義。采取這種主張的立法規定，抵押物一經拍定，拍定人即須交付全部價金，該物的所有權即歸拍定人，該物上的抵押權亦歸消滅。現在多數國家采取此種立法主張。三是滌除主義。這是日本等國民法采取的。依日本民法規定，抵押物的價額不足以清償擔保債權時，準許買受人得估定抵押價額，向抵押權人為清償，而使抵押權消滅。若抵押權人以價額過低拒絕其清償，應聲請增價拍賣。如果再拍賣而應買價格未能趕過底價的一定比率，抵押權人須以照底價加一定比率的價格自行收買。從我國現行立法看，我國基本上是采取注銷主義的。［3］3.拍賣的法律效力

　　拍賣對抵押權人的效力。（1）賣得價金的分配。以抵押物拍賣所得優先受償，是抵押權實現的目的和內容，因此，以抵押物拍賣所得價金受償，是拍賣對抵押權人發生的主要效力。在實踐中，抵押物拍賣價金會多于或少于抵押所擔保的債權額，依我國《擔保法》的規定，當拍賣所得價金不足以清償抵押擔保的債權時，債權人只能以普通債權人的身份，就其不足額向債務人求償。當拍賣價金超過債權數額時，多余部分歸抵押人所有。（2）拍賣標的物的擴張。拍賣標的物的擴張，是指抵押權人于必要時得將不列入抵押權效力范圍內的財產一并拍賣。《日本民法》第389條規定：“抵押權設定后，抵押人于抵押地上建造了建筑物時，抵押權人可以將建筑物與土地一起拍賣。但其優先權，只能就土地的代價行使”，這里規定的就是拍賣標的物的擴張。《擔保法》第55條規定：“城市房地產抵押合同簽訂后，土地上新增的房屋不屬于抵押物。需要拍賣該抵押的房地產時，可以依法將該土地上新增的房屋與抵押物一同拍賣，但對拍賣新增房屋所得，抵押權人無權優先受償”。土地上新增的房屋為獨立之物，不屬于抵押物的從物、附合物，因而不在抵押權的效力范圍內。但是，如不將新增房屋與抵押物一并拍賣，則會影響抵押物的價值，致使其賣價過低；而如將新增的房屋拆除，則會造成社會財富損失。所以法律為保護抵押權人和其他債權人及抵押人的利益，對于在房地產抵押設定后在土地上新增建的房屋、允許抵押權人將其與抵押物一并拍賣，但抵押權人不得就其賣得價金優先受償。［4］拍賣對抵押人的效力。主要表現在兩方面：一是抵押物所有權消滅。抵押物經拍賣轉移給買受人后，抵押人對抵押物的所有權即告消滅。這是拍賣對于抵押人發生的一般效力。二是代位權與求償權的發生。當抵押人不是債務人而是第三人時，拍賣對抵押人發生特別效力。我國《擔保法》規定，為債務人抵押擔保的第三人，在抵押權人實現抵押權后，有權向債務人追償，此即為第三人的代位求償權。抵押權的實現導致第三人的抵押物所有權消滅，債務人對債權人的責任也在債權人以抵押物價值受償的范圍內免除，抵押權人的債權也因此而轉移到第三人身上，第三人因此獲得了代位求償權，但其代位求償的范圍僅限于債權人就抵押物受償的數額。

　　變賣是指以拍賣以外的方式將抵押物出賣的形式。這也是實現抵押權的一種方式，在我國，以變賣的形式實現抵押權的方法有兩種：一是抵押權人與抵押人協議變賣。二是在法院強制實現抵押權時，如果無法以拍賣的方式對抵押物變價，則由法院主持對抵押物進行變賣。變賣的法律效力與拍賣相同。

　　（二）折價

　　折價也是實現抵押權的方法之一。所謂折價，就是債務履行期屆滿后，抵押權人與抵押人經協議，由抵押權人取得抵押物所有權，以清償擔保債權的一部或全部。受擔保債權在協議抵償的金額范圍內消滅，抵押權人對抵押人的抵押權也因此而消滅。我國的折價方式與國外的訂立契約取得抵押物所有權的抵押權實現方式，其意義是一致的。以抵押物折價實現抵押權具有簡化手續、節約成本的優點

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