判決書：中國司法能否從此做起?

判決書：中國司法能否從此做起?

一種憂慮，一種對司法現狀可能導致整個法制危機的深切憂慮，愈來愈強地令人揮之不往。當然，這種憂慮僅僅伴隨著國家法制的進步。一方面是蔚為大觀的立法體系化；另一方面則是司法的終極產品─判決書帶給人們的對的懷疑和失看。在人們的抽象觀念中，法律是神圣的、公正的、理性的，但他們在判決書中經常看到的卻是武斷、邏輯混亂、無知和掩飾。作為一種八股式的文體，我們的判決書在“本院以為：”之后，即開始成套地采用規范的“武斷判語”，諸如：“不予采納”、“……
當代法律有這樣的共叫：法律不僅是一套規則體系和人們必須遵守的權威，更為豐富和疑難的是它的實施。法律實施的因素十分復雜，但無論如何司法是最關鍵的過程。司法活動的主要角色是律師和法官。律師在整個法律運作中的作用是全方位的；而法官則在司法活動中起決定作用，從而主導法律實施。毫無疑問，法官的作用終極應體現在判決書中。
判決書具有法律的強制力，但本身并不構成權威。假如想真正形成權威，僅僅依靠國家強制力是遠遠不夠的。它必須正確解釋法律、充分宣示正義、公道判定沖突，不僅使當事人而且使廣大民眾能夠信服并經得起的檢驗。如此，我們就不難理解為什么法治國家的判決書必須具體論證判決的根據和理由。
司法的武斷和粗暴同樣體現在判決書中。這是一種不講理的判決書。人們搞不清是法官不懂理還是不公正，或者就是司法***的產物。它直接導致上訴和無窮無盡的申訴，終極構成執行難的重要因素。
拋開***的因素不談，即使一個有良心的法官假如缺乏專業的法律思維的練習和積累也難以做到判決公正。他可能力圖在沖突雙方中庸之道，但間隔司法公正卻沒有更近。他們大抵都懂得證據的重要，但對論據卻不甚了了。
司法公正必須從制度上要求判決書寫明判決的根據和理由，疑難案件必須充分論證。判決書的制作過程就是法官整理思路的過程，這有助于防止武斷、“暗箱操縱”和糾正混亂的邏輯。邏輯清楚、論證充分的判決書是法治國家司法制度的基本要求。
法律的疑難題目更多地表現在法律實施上。這個題目客觀存在的本身就輕易導致法制的不同一。相同或類似的案件判決結果完全不同，判決書中表達的法律思維和理念不一，從而導致運用法律準則的混亂。這在我國事最為突出的法制題目。
產生這一題目的重要因素是歷史的。中國自清末開始走上西方的法律軌道。一方面西律文明確有人類理性的普適性和的進步性，因而選擇是必要的；另一方面由于中西文化的巨大差異使得消化進口的法律甚為艱難。所以百年來中國法制的同一并無實質上的突破。改革開放以來，特別是我們預備全盤接受“法治”觀念和施行市場制度以來，我國的立法取得了舉世公認的成就，但這卻是以法律的低實現度為代價的。我們有權威的成文法，為什么難以實施？部分原因是立法的本土化考慮不足，更重要的原因是司法實踐的滯后。先進的立法伴隨著落后的司法，形成了中國法制前所未有的尷尬，并可能導致真正的危機，即人民對法律的普遍不信任。
如何解決法制的同一題目？法律史上判例法的產生與發展給了我們一個啟示。起源于英國的判例法制度并非人為的、理性的設計。英國的歷史布滿戰爭和混亂，直到1066年諾曼底征服英國后才逐漸走向同一和強大。一方面，征服者為了緩和原居民的不滿情緒，不宜制定大陸式法典；另一方面，必須謀求整個王國的法制同一，否則分散的法律會使建立同一國家的目的失敗。由此，統治者只能選擇派出官員代表王室巡回審判,并在個案的處理中尋求法制的同一。經過若干年的積累，終于成就了蔚為大觀的普通法制度及理念，并隨著英國向世界的擴張而在世界的范圍內形成了與大陸法并立的普通法法系。
不用制訂同一法典，僅通過個案處理達到同一法律的目的，這是法律史上的一個事實；相反，在現代的一些國家里，即使有了同一的成文法，卻并沒有形成同一的法制，這也是一個事實。為什么？關鍵在于前者是從法律實施的角度探尋法律理念的同一；后者則是脫離法律實施，單純追求抽象法律體系、法律術語的立法文本的同一。世界上最困難的“同一”莫過于對語義含混的文本的解讀。當人們因具體案件的爭議會聚到法庭時，對法律條文如何解釋就成為首要的題目。而人們對法官的解釋即判決不能理解時就會構成對法律的懷疑。所以不難理解，為什么在人類歷史上對法律的懷疑與對法律的信仰是相伴隨的。這里的關鍵不是立法技術，而是司法實踐。
普通法和大陸法作為所謂西方世界兩***系基本上是以判例是否有拘束力而劃分的。這從歷史上就決定了兩***系對判例的重視程度不同。以英國和美國為代表的普通法國家，由于承認判例本身就是法律的組成部分，因而研究判例是職業法律家的必修課。同理，希看自己所判案件成為經典判例則是優秀法官的必然選擇。為達此目的，他們必須在判決書中具體論證自己對法律和正義的理解。如此便產生了很多堪稱輝煌的判決書，也從法官中造就了大批法學家。“遵循先例”同時意味著“法官造法”。而所謂“法官造法”的制度，極大地調動了法官的主觀能動性，它在使法律保持穩定的同時也創造了法律與生活同步的活力。
在判例法國家，法院的判決書稱為意見（opinion）。“意見”不是作為“決定”的判決本身，是指判決的理由。在判例法國家，有拘束力的判例不是判決本身，而是判決理由。判決理由是從案件事實中提煉出來的法律原則或規則，或者說是對具體事實產生的法律題目應如何決定的法律解釋和聲明。意見通常由一位法官撰寫，其他持相同意見的法官則表示贊同。據了解，美國最高法院大約有1/3到1/4的案件中能夠形成一致意見，其它則由多數或相對多數進行判決。在意見不一致時，會出現“并存意見”（concurring

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